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[7]只有个别的增加单独的行政程序法(如应松年主编的《当代中国行政法》),或者单独的公产编(如朱维究、王成栋主编《一般行政法原理》,或者把行政复议、行政诉讼和行政赔偿单独成编(如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》)。
这样做,不仅是可以的,而且是应当提倡的,但这并不是民事诉讼上的调解。就行政案件的基本性质而言,不应适用调解。
还有学者认为,我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度,目的是为了避免使用相同的调解用语而将民事诉讼超职权调解的弊端带入行政诉讼。可以说,在协调和解中,人民法院的职能最为繁杂。{4}黄学贤:行政诉讼调解若干热点问题探讨,载《法学》2007年第11期。行政诉讼中调解处理纠纷与行政诉讼中法院可以进行协调,做协调工作,意义并不相同,重点更是相异{8}。某些行政案件可以适用调解。
晚近出现的行政诉讼协调和解概念,多见于法院系统的司法文件及相关法官的论述,并因为各级法院的广泛实践,现已引起了学术界的高度关注。那么,目前各地法院广为实践的行政诉讼协调和解的法律依据又在哪里?而备受学术界青睐的行政诉讼和解又能在法律规范上得到怎样的支撑呢?另外,我们又应当如何以法律规范为依据来诠释行政诉讼法所禁止的调解呢?在法律规范层面,三者的异同究竟表现在哪里?需要指出的是,浙江大学章剑生教授已经从法律规范解释的路径来评判行政诉讼调解、和解以及协调和解三者的区别。我国《行政诉讼法》对法院受案范围采取了列举的方式,其第11、12条分别列举了应当受理和不能受理的案件类型。
我国近期可能还不宜把它们全部纳入行政诉讼受案范围,但应当提供合理的救济渠道。有一句谚语说:法律不但要做到公正,还要让人相信它是公正。《行政诉讼法》施行12年了,平均每个法院每年受理的行政案件不足30件,有的法院行政庭门可罗雀;已经受理的案件中,相当部分审理不下去,不得不在法院的动员下撤诉,撤诉率一度高达57%。《行政诉讼法》虽然也有关于法律、法规授权组织实施具体行政行为的规定,但不够明确,造成实践中各地做法五花八门。
这个标准明显低于民事赔偿的标准,以致受害人为寻求国家赔偿四处奔波,最后得到的赔偿可能还填补不了车马费。国家赔偿法没有提到国家补偿的问题。
行政纠纷的解决不排除协商途径,但更依赖行政复议和行政诉讼等强制性的解决渠道。例如,信访机构不是一个法定的纠纷处理机关,通常必须转归其他部门处理,在很多情况下可能变成公文旅行。在私法领域,精神损害赔偿已经得到普遍确认,国家赔偿法在修改时也可以予以借鉴。第四,诉讼中的执行以停止执行为原则。
复议机构在机构设置、人员任免、待遇方面应加强独立性,减少各种干扰。纠纷的性质不同,解决纠纷的手段也就有些差异。对于人身自由损害,只赔偿平均水平的工资;对于财产损失,原则上只赔偿直接损失(有些情况下,连直接损失标准也可能达不到),对于可得利益损失一概不赔。立足于公正解决行政纠纷的目标,应当允许所有的行政行为,都可以申请复议。
但是,在实践中仍然范围过窄,很多案件进不了诉讼渠道,公民告状无门。相反,信访大规模地存在,本身就说明那些常规的、制度化的纠纷解决机制的失灵。
公法纠纷包括宪法纠纷和行政纠纷。通常,纠纷解决机构依法处理就是公正处理。
《行政诉讼法》第50条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解。因此,国家的职责之一,就是要建立各种解决社会纠纷的渠道。(二)法律性解决行政纠纷的所有渠道都由法律设置,依照法律运作,形成严格的法律制度,不能随心所欲。但也应当看到,这些救济渠道还有很多不规范的地方,甚至可能带来其他弊端。例如,局限于外部行政行为,对于行政机关对其工作人员的任免、处分以及待遇问题,还不能申请复议,只能走一般的申诉途径。《行政诉讼法》把可诉的行政行为限于具体行政行为,排除了抽象行政行为。
《行政诉讼法》第25条规定:经过复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关为被告。本文讨论的重点将围绕狭义行政纠纷的解决,即国家行政机关与公民、法人或者其他组织之间纠纷的解决。
纠纷解决机构受制于其他机关和领导个人意志,无法保持中立,不能公正执法。WTO规则中有一条,就是要求所有的行政决定都必须接受司法审查。
进入 应松年 的专栏 进入专题: 行政诉讼 行政复议 。为此,应当充分保障法院的独立审判,增强行政复议机构的独立性。
为此,应当修改为,经过复议的案件,一律以复议机关为被告[16]邓正来批评,中国的法学研究没有提供中国自己的法律理想图景。本文将分总体情况、行政法学教科书、比较行政法、行政法的一般理论、行政立法研究、行政法律的实施研究、新领域和新方法等几个部分,对2005-06年期间行政法学研究状况做一个回顾和总结,并反思行政法学研究的不足之处。这个比例与《行政法学研究》1993年创刊至今的平均比例几乎没有变化。
[25]杨春禧、苟正金《论我国土地征收法律制度中的公共利益决策机制:反思与重构》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第12期。袁曙宏等学者提出了加强统一的公法学研究的呼吁,并初步探讨了整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律。
[55]章剑生《论行政处罚中当事人之协助》,《华东政法学院学报》2006年第4期。在比较行政法研究上,中国当代法学无可置疑地存在着一个王名扬时代。
[24]张千帆《公共利益的困境与出路:美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》,《中国法学》2005年第5期。2006年年会的主题为行政管理体制改革的法律问题,对中央提出的新一轮行政管理体制改革与行政法的关系进行研讨。
[57]关保英《论行政滥用职权》,《中国法学》2005年第2期。[32]论者比较一致的看法是:我国并不存在特别权力关系理论(虽然存在着事实上的特别权力关系),也不应当把已经没落的特别权力关系理论作为法治建设的一个基础。如果这个数字能够大体反映行政法学文章在学术刊物上所占的比例,那说明行政法学研究在整个法学研究中占了一个显著的比例,但还没有成为法学中的显学。[32]胡建淼《特别权力关系理论与中国的行政立法: 以行政诉讼法、国家公务员法为例》, 《中国法学》2005年第5期。
会议还邀请了港、澳行政法学者参加。[26]赵冀韬则以德国法为考察对象,讨论了负担行为与处分行为的区分。
[22]张千帆《公共利益的构成:对行政法的目标以及平衡的意义之探讨》,《比较法研究》2005年第5期。[73]何兵《行政权力的结构与解构:一个个案解析》,《中国法学》2005年第3期。
[72]陈耿《行政许可法实施在我国西部基层地区的实际影响研究:以四川省南河县为考察对象》,载吴敬琏、江平主编《洪范评论》第2卷第2辑。此外,还出版了一些带有比较研究的著作,包括刘建平的《中外国家赔偿制度研究》,薛刚凌主编的《外国及港澳台行政诉讼制度》,姚艳霞的《政府采购国际法律制度比较研究》。
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